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来源:《法学》2019年第01期  作者:张明楷;
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防卫过当:判断标准与过当类型

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认为《刑法》第20条第3款规定了特殊正当防卫的观点,既缺乏理论根据,也导致司法实践将正当防卫认定为防卫过当;应当认为,第20条第3款只是注意规定,即只是提示性规定了防卫不过当的情形。对于第20条第2款所规定的"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害",不应当区分为行为限度与结果限度两个要件,而应作为一个要件并进行综合判断。对于被侵害人利益的优越程度,应当根据第20条第3款的提示性规定得出结论:(1)不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪,法定最高刑为10年有期徒刑的,造成不法侵害人死亡的防卫行为没有过当。(2)不法侵害属于其他普通犯罪行为,即使法定刑为3年以下有期徒刑,防卫行为造成不法侵害人重伤的,一般也不属于防卫过当。(3)防卫行为对违反治安管理处罚法的不法侵害人造成轻伤的,不可能属于防卫过当。就具体案件主张防卫过当的司法人员,应当善于倾听和采纳"不过当"的结论与理由;对《刑法》第20条进行文理解释,可以得出防卫过当包括质的过当与量的过当的结论;量的过当具备防卫过当减免处罚的实质根据,应当减轻或者免除处罚。(本文共计19页)......[继续阅读本文]

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